تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه و تجارت

در آثار متقدمین اعم از لغتنامه ها و کتب حقوقی و فقهی ذکری از حق کسب و پیشه و تجارت نمی توان یافت و این تعجبی ندارد. زیرا ولادت و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته است و پیش از این تاریخ، هر چند که در نظامهای حقوقی خارجی وجود داشته، لکن در ایران اصولا مورد قبول نبوده است.

چه وجه و عنوان شرعی آن نامعلوم و تبعا حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده است و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است.

بهر تقدیر برخی از حقوقدانان ضمن قائل شدن به وحدت مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت که البته ما با این نظر موافق نیستیم، حق کسب و پیشه و تجارت را در مفهوم وسیع به حقی بر مشتریان دائم و سرمایه تجارتخانه و در معنی محدودتر به حقی که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود تعبیر کرده اند. / بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری

بعضی دیگر معتقدند که حقی است برای مستاجر بارزگانان و پیشه وران و مطلق کسانی که از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند ولو آنکه بازرگان نباشند، با سرقفلی مفهوما فرق دارد زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست.

حق مزبور خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست یعنی مستاجر نمی تواند هم منافع عین مستاجره را برای خود نگه دارد و هم حق کسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل کند و عوض آن را بگیرد بلکه هر دو را باید با هم منتقل کند یعنی حق کسب و پیشه نسبت به منافع عین مستاجره، یک مال تبعی است لذا توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنی ندارد.

حق کسب و پیشه مال غیرمنقول است و حق تبعی یعنی حقی که عارض بر مال دیگری است مثلا خانه ای که راه عبور آن از ملک دیگری است، حق العبور آن خانه یک حق تبعی است که عارض بر آن خانه است حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد. از این قبیل است حقا به ملک و حق سرقفلی یا کسب و پیشه و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرا اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست تعریف و تعبیر کرده است. / بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری

با توجه به لزوم جامعیت و مانعیت تعریف حق کسب و پیشه و تجارت، بر هر دو این تعاریف ایراداتی وارد است:

اولا- اگر بگوییم که این حقی است بر مشتریان دائم و سرمایه تجارتخانه لاجرم آثار این حق ناظر به محل کسب نخواهد بود. چون مشتریان دائم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند کرد و سرمایه تجارتخانه هم قائل به محل نیست و بالاخره محل تجارتخانه با فرض قبول این تعریف اگر استیجاری باشد، نمی تواند جزیی از سرمایه محسوب شود، یعنی ارزش مستقلی ندارد. / بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری

ثانیا- تعریف حق کسب و پیشه: به حقی که به موجب آن مستاجر متصرف، در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حکومت قانون مالک و مستاجر 1339 – به نوعی – قابل قبول بود، با تصویب قانون 1356 دیگر چنین نیست. زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم که مدت اجاره تمام شده و مالک قصد تخلیه عین مستاجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب و پیشه بر دیگر داوطلبان اجاره ملک مقدم است، متجلی نمی شود.

بلکه در حالتی که مستاجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستاجره را بغیر داشته باشد نیز قابل لمس است ( ماده 19 قانون سال 1356 و تبصره های آن). در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده یا با رضایت مالک و یا به حکم محکمه ( در صورت راضی نشدن مالک ) به غیر منتقل می کند. بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره کردن محل کسبی خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر مطرح است.

همچنین آنجا که در صورت انتقال عین مستاجره به غیر، بدون رعایت شرایط ماده 19 سابق الذکر، نصف حق کسب و پیشه به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود، سخن از حق تقدم در اجاره نیست بلکه این حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری وجود پیدا می کند، لکن لااقل نصف آن وجود مستقل دارد. / بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری

ثالثا- در تعریف ترمینولوژی حقوق نیز اشکالات آتی ملاحظه می شود:

الف- قید … از طریق اجاره مکانی، کسب معاش کنند… زائد به نظر می رسد. چه امروزه نفس انعقاد عقد اجاره و تصرف مستاجر در محل باعث می شود که تحقق تدریجی حق کسب و پیشه و تجارت برای مستاجر آغاز شود. چه وی عملا در محل به کسب بپردازد و چه محل را اصلا خالی بگذارد و خواه کسب در محل وسیله کسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش کند.

ب- این توضیح هم که : با سرقفلی مفهوما فرق دارد، زیرا شهرت تجاری و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست واجد اشکال است زیرا:

1- به شرحی که گفتیم آنچه که شهرت تجاری مستاجر و وجود مشتریان در میزان آن تاثیر ندارد،  سرقفلی است نه حق کسب و پیشه و تجارت

2- بدون هیچ تردیدی باید قائل شد به اینکه شهرت تجاری مستاجر و تعداد مشتریان او از عناصر تشکیل دهنده حق کسب و پیشه و عوامل موثر در میزان آنست. فرض می کنیم شخصی محلی را از مالک برای جواهر فروشی اجاره می کند. اگر این شخص محل را در اول اردیبهشت سال 1367 اجاره کرده باشد و مثلا A تومان سرقفلی پرداخته باشد و بعد هم در دکان را ببندد و هیچ کاری در آن انجام ندهد و در اول اردیبهشت 1368 قصد انتقال آن به غیر را داشته باشد، حق کسب و پیشه محل عبارت خواهد بود از A+B که B عبارت است از حقی که در طی یک سال برای مستاجر ایجاد شده است ( البته اگر در بدو امر وجهی بابت سرقفلی به موجر نپرداخته باشد، حق کسب و پیشه همان B خواهد بود)

حال اگر همین شخص پس از اجاره کردن دکان در آن به کسب بپردازد و کارش هم رونق بگیرد در اول اردیبهشت 1368 حق کسب و پیشه محل عبارت است از A+B+C که B همان عامل گذشت زمان است و C عامل رونق کسبی است که البته B را می توان عاملی با تغییرات تقریبا منظم و یکسان (با توجه به موقعیت محلی و نوع و تجهیزات بنا) دانست، حال آنکه عامل C تغییرات نامنظم و غیرقابل پیش بینی دارد.

گذشته از موارد فوق گزینش عبارت حق کسب یا پیشه یا تجارت قانون سال 1356 نیز مورد انتقال بعضی مولفین قرار گرفته و گفته اند:

… قانونگذار از کلمه متعارف سرقفلی دست برداشت و به جای آن کلمات نامانوس حق کسب یا پیشه یا تجارت را برگزید.

این گزینش، از نظر ادبی و دلالت بر مفهوم حق، این عیب مهم را دارد که اصطلاحی جامع بین حقوق بازرگانان و پیشه وران ارائه نمی کند و قدر مشترک آنها را نمی رساند: چنین می نماید که حق کسب و حق پیشه و حق تجارت سه مفهوم جداگانه هستند که در پاره ای احکام با هم شباهت دارند. در حالی که واقعیت برخلاف این ظهور است. / بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری

ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یکی است و حق تاجر یا پیشه ور مظاهر گوناگون و اقسام یک مفهوم هستند. علاوه بر این، ترکیب ابداعی قانونگذار در قلمرو حقوق نیز نادرست و گمراه کننده است:

1- نادرست است، زیرا مطابق بند 1 از ماده 2 قانون تجارت، کاسب، به مفهومی که ما از آن داریم تاجر است. در حقوق کنونی ما، تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن کارت بازرگانی نمی شناسند و هر کس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد، تاجر است.

کاسب نیز کسی است که کالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شکل و گاه با تغییر مختصر در کالا آن را می فروشد. مانند بقال و قصاب و نانوا و کتابفروش و روزنامه فروش و مانند اینها. صاحبان این مشاغل، چون به کار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند، خواه به صورت دوره گرد کم بضاعت باشند یا شرکت تجارتی معتبر. در تایید همین مطلب ماده 6 قانون تجارت، کسبه جزء را هم تاجر شناخته ولی آنان را از داشتن دفاتر تجارتی معاف کرده است، بنابراین حق کسب نمی تواند مفهومی غیر از حق تجارت داشته باشد، در حالی که در اصطلاح ابداعی قانونگذار دو مفهوم جداگانه شناخته شده است. / (بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری)

2- گمراه کننده است، زیرا عنوان حق پیشه این توهم را به وجود می آورد که صاحبان مشاغل گوناگون، مانند پزشک و سردفتر و وکیل دادگستری، نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملک از موجر سرقفلی مطالبه کنند. در حالی که دیدیم مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است که مشتریان موسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن کالا به آن رجوع کنند، نه به خاطر شخصیت مالک آن. مشتری پزشک یا وکیل دادگستری وابسته به شخص اوست و به مطب و دفتر وکالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملک حقی را از او سلب کند یا بر ارزش منافع بیفزاید.

بنظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران باشد مانند خیاط یا کفاش که از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمره بازرگانان در می آیند، زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار موسسه، به محل رجوع می کنند. / (بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری)

این انتقادات را نمی توان به طور مطلق پذیرفت زیرا:

اولا- با توجه به اینکه پدیده مورد بحث در حقوق ما تازگی داشته، احتیاط اقتضا می کرده که قانونگذار فصاحت کلام را فدای رفع شبهات کند. به عبارت دیگر اگر در قانون صرفا حق تجارت گفته می شد به هر تقدیر جای این مناقشه که کسبه هم از این حق برخوردار هستند یا نه؟ و تعریف کاسب چیست؟ و … باقی می ماند. لکن با تصریح به حق کسب دیگر جایی برای احتجاج و بحث باقی نمی ماند.

به این ترتیب قانونگذار به قیمت متهم شد به لغو گفتن از مطرح شدن بحثهایی که به هر حال باعث اتلاف وقت و نیرو می شده جلوگیری کرده است، هر چند که این بحث ها همچنانکه مولف محترم هم فرموده اند می توانست به همان نتیجه ای که ایشان گرفته اند منتهی شود./ (بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری)

ثانیا- در مورد اینکه به محل کار صاحبان پیشه، حق کسب تعلق می گیرد یا نه وحدت نظر وجود ندارد. هر چند ظاهرا شغل افرادی چون وکلای دادگستری و پزشکان قائم به شخص آنهاست. اما این وابستگی چنان نیست که اهمیت محل را در اینگونه از مشاغل به کلی نفی کند. مثلا یک پزشک متخصص اطفال که به اصطلاح از پزشکان پر مریض و مطرح است، اگر مطب خود را به پزشک دیگر واگذار کند، عملا و در واقع تعداد زیادی از بیماران خود را به نفع منتقل الیه از دست خواهد داد، یعنی بیماران مراجعه به مطب سابق را ادامه می دهند.

و یا دفتر وکالتی که فی المثل در مقابل دادگستری واقع شده باشد ناچار به تعدادی مراجع اتفاقی خواهد داشت که بدون توجه به شخص وکیل به آن مراجعه می کنند. البته ما هم بر این اعتقاد هستیم که فرض وجود حق کسب و پیشه در مورد دفتر وکالت تا حدی بعید و دور از ذهن است. لکن در مورد مطب پزشکان و دفاتر اسناد رسمی و آزمایشگاه های تشخیص طبی و بسیاری از امکنه دگیر که کارشان شباهتی به کار خیاط و کفاش ندارد باید به ضرس قاطع به وجود حق کسب و پیشه قائل شد. بنابراین نمی توان گفت که عبارت مورد استفاده قانونگذار گمراه کننده است. / (بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری)

ثالثا- استفاده از سرقفلی به جای حق کسب و پیشه نیز با توجه به آنچه که بدوا گفته شد، نمی توانست موجه باشد. چه هر یک از این دو، معنی خاص خود را دارند و قانونگذار در صدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است.

البته باید پذیرفت که امروزه دو مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه علی الخصوص در عوام به شدت به هم آمیخته شده است. لکن بدیهی است که این آمیختگی، آنجا که سخن از احکام قانونی و مسائل قضایی در میان است، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد.

با توجه به آنچه گفته شد نظر این است که تسمیه مورد استفاده قانونگذار – البته در محدوده قانون سال 1356– صحیح بوده است و در محدوده همین قانون شاید بتوان حق کسب و پیشه را چنین تعریف کرد:

حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع، برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توام با منافع عین مستاجره- دارد.

سوابق تاریخی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت

1- قانون تعدیل مال الاجاره مستغلات مصوب 1317/10/1 که اکنون اعمال نمی شود. شایان ذکر است تا قبل از این تاریخ دیوان عالی کشور مکررا در آراء خود به غیرقانونی بودن سرقفلی (به مفهوم حق کسب و پیشه و تجارت) نظر داده بود.

2- قانون اختیارات دکتر میلسپو در مورد تنزل و تثبیت بهای اجناس

به جهت آغاز جنگ دوم جهانی که متفقین به ایران تجاوز نمودند وضعیت اقتصادی با گرانی اجناس بصورت قحطی درآمد. در سال 1322 حکومت ایران به منظور تعدیل این وضع، قانونی به این مضمون تصویب و انتشار داد که در ماده یک آن اشعار داشته است:

به آقای دکتر میلسپو، رئیس کل دارایی فعلی اختیار داده می شود امر تحصیل اجناس غیر خوارباری و کلیه مواد خام و مصنوعات و وارد و صادر کردن اجناس و حمل و نقل و انبار نمودن و توزیع آن و همچنین مال الاجاره مستغلات و دستمزد کلیه کارها و خدمات عمومی را تحت اداره خود قرار دهد.

و در تبصره ماده اول آمده بود: ترتیب و تعدیل مال الاجاره مستغلات با مقرراتی که از طرف وزارت دادگستری و رئیس کل دارایی تنظیم خواهد شد، به عمل خواهد آمد.

3- قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1339/4/12

4- قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1356

5- قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1362

6- ماده واحده قانون روابط مالک و مستاجر 1365

7- قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1376

♥ ♥ برای کسب مشاوره تخصصی و ارتباط با وکیل متخصص سرقفلی در این مرکز با شماره های زیر در ساعات اداری (10 صبح تا 8 شب به وقت ایران) تماس حاصل فرمایید:

⇐ 021-22924799 –  (10 صبح تا 8 شب)

⇐ 09121997102 –  (10 صبح تا 8 شب) | شماره همراه و واتس اپ

بررسی تعریف سرقفلی و تعریف حق کسب و پیشه از نگاه آقای بهمن کشاورز حقوقدان و وکیل دادگستری : نقل از وکلای موسسه حقوقی شفائی با 22 سال تجربه در رسیدگی و دفاع از پروند های دعاوی ملکی و سرقفلی در استان تهران، وکیل مجرب ملکی در تهران | وکیل سرقفلی مغازه | وکیل تصرف عدوانی | وکیل تنظیم قرارداد